Cárcel para un comentarista ofensivo: revisando las paredes de los baños públicos

La Corte de Suprema de Justicia acaba de confirmar la condena contra Gonzalo Hernán López por el delito de injuria agravada. ¿Qué hizo López? Un buen día de noviembre de 2008 se sentó al frente de un computador y, usando un seudónimo, se despachó contra Gloria Lucía Escalante:

«Y CON SEMEJANTE RATA COMO ES ESCALANTE QUE HASTA DEL CLUB COLOMBIA Y COMFENALCO LA HAN ECHADO POR MALOS MANEJOS QUE SE PUEDE ESPERAR... EL LADRÓN DESCUBRIENDO LADRONES? BAH!»

Escribiendo a gritos –con la mayúscula sostenida, sin comas, sin una que otra tilde–, López comentó una nota de El País de Cali sobre la señora Escalante. ¿Qué nota? Cualquiera, no importa. ¿Dónde? En el sitio donde siempre leemos este tipo de mensajes: en la sección de comentarios de usuarios. Las paredes del baño público de Internet.

López resultó condenado por haber hecho una afirmación injuriosa a través de un medio de comunicación colectiva. No hace falta saber mucho más para concluir que se trata de un error judicial. Lamentablemente, ni los jueces de instancias inferiores ni los magistrados actuales de la Corte Suprema de Justicia están entendiendo el delito de injuria. 

La injuria consiste en hacer una imputación de un hecho deshonroso: A dice que B hizo X,  y X es un hecho que afecta la honra (X no es una opinión ofensiva ni un insulto. Es un hecho). Adicionalmente, A sabe que el hecho X tiene ese carácter deshonroso, y lo imputa precisamente con el ánimo de injuriar y causarle un daño a B. Solo si A demuestra que X es veraz –con algunas excepciones–, puede eximirse de la responsabilidad penal.

Volvamos al caso: López dijo que Escalante era una rata. Es una opinión. Ofensiva, agresiva, sí, pero una opinión al fin y al cabo. López no tiene manera de demostrar en un juicio –para acreditar su inocencia– que Escalante es un roedor. Simplemente le salió de las tripas la palabra ‘rata’. Él cree que ella es una rata.

Por otra parte, López afirma en el comentario que Escalante es una ladrona. Acá podría decirse que López acusó a Escalante de cometer un delito (es decir, una calumnia). Sin embargo, la supuesta acusación no tiene un cómo, un cuándo, un dónde o un qué. En otras palabras, es una acusación genérica más cercana a una opinión que a un hecho. 

Por último, podría argumentarse que López sí acusó a Escalante de un hecho deshonroso al decirle ladrona por haber incurrido en «malos manejos» en el Club Colombia y en Comfenalco. Sigo pensando que es más una opinión –informada o desinformada– antes que un hecho. Sin embargo, y este es el punto más relevante, el contexto de la afirmación despeja cualquier duda de que esto tenga relevancia penal.

López escribió esto en la sección de comentarios de un medios de comunicación, un lugar que antes que una plaza pública es la pared de un baño público. Por el tipo de contenidos que allí se consignan –y la manera como se consignan– estas secciones no cumplen ninguna función de intercambio de información y opiniones. Es libertad de expresión individual, no colectiva. Es el espacio donde mucha gente sublima su deseo de insulto.

Así como nadie se toma en serio las barbaridades que se escriben en un baño, o lo que se grita en un estadio, o lo que dice un papel cualquiera que se reparte en la calle, un escrito anónimo en la sección de comentarios de un medio en línea no deshonra a nadie. No tiene impacto; no produce un daño. Es ruido sin ninguna relevancia penal. La conducta de López –más allá de lo que haya escrito– no pone en peligro ningún bien protegido por el derecho penal. No es antijurídica. 

De todo esto queda el antecedente judicial. A pesar de que las fronteras de la injuria y la calumnia están bastante claras en la jurisprudencia nacional e internacional, los jueces la siguen aplicando subjetivamente. Con esta decisión en el horizonte, cualquier comentario en Twitter o Facebook puede terminar en un proceso penal (lo cual no quiere decir, ojo, que ningún comentario en redes sociales debería terminar en un proceso penal). 

Por otra parte, queda sobre la mesa la fragilidad creciente del anonimato en línea. Por distintas razones –entre ellas, por casos como éste– los intermediarios en Internet (medios, redes sociales) vienen exigiendo cada vez más la identificación real de sus usuarios. No debería ser la regla. Aunque sea deseable que la gente le ponga la cara a lo que dice, el anonimato en Internet es valioso como escudo para expresarse, y debería contar con plataformas para ejercerse y niveles mínimos de protección en los tribunales (no siempre, no para todos). 

En este caso, López usó el alias de ‘con memoria’ para hacer un comentario cualquiera. Seguramente lo hizo con la convicción de que nadie llegaría hasta él, pero a la postre la Fiscalía tocó a su puerta y hoy está condenado penalmente. A algunos les parecerá un castigo ejemplar; a mí me parece más bien preocupante.

Les dejo abajo la sentencia de la Corte Suprema de Justicia con algunos comentarios (lean primero el resaltado y después hagan clic para ver la glosa). Valga la pena aclarar que para hacer un análisis completo del caso hay que leer la del Tribunal Superior de Cali. Esa no la tengo. 


El caso del ‘hacker’ y RCN: cuando la única alternativa es echar al agua a la fuente

Hoy Rodrigo Pardo, director de Noticias RCN, reveló que Andrés Sepúlveda, el ‘hacker’ que investiga la Fiscalía, visitó el canal el mes pasado con Luis Alfonso Hoyos, asesor espiritual de la campaña de Óscar Iván Zuluaga. Con video en mano, Pardo contó que Hoyos le había presentado a Sepúlveda para que le diera una información sobre un supuesto plan de las FARC para intimidar a quienes no apoyaran la reelección de Santos en el sur del país. Al final, RCN no publicó nada sobre el tema y Pardo expuso a Hoyos públicamente.

Creo que Pardo violó el deber de proteger a su fuente, pero también creo que no tenía alternativa. Con la poca información que tengo –hasta donde sé, Pardo no se ha referido a esto– trataré de plantear mi análisis sobre el tema. Más que la última palabra, espero que ésta sea la primera en el debate.

Lo primero que hay que tener claro es que Hoyos sí es una fuente y sí es sujeto de protección desde el punto de vista periodístico. He leído algunos tuits diciendo que la fuente es Sepúlveda y no Hoyos, y que al no haberse publicado nada no existe fuente para proteger. 

Por una parte, la protección de la fuente no solo se reputa de la persona que eventualmente aparece en el artículo sin identificar, sino también de aquella que suministra información que permite acceder a una fuente. En últimas, también es una fuente –y muchas veces, la más valiosa– que deber ser protegida. Sin esa garantía, no habría ‘informantes’ en entidades públicas, por ejemplo. 

Por otra parte, el hecho de que un medio no publique una información no implica que desaparezcan los pactos que hizo con sus fuentes. Durante la reportería un periodista recibe mucha información con la condición de no revelar su fuente, y que en últimas publique algo después depende de muchos factores. Imaginen lo arbitrario que sería que el destino de una fuente reservada dependiera de que su información sí fuera noticia. Básicamente, nadie se animaría a contarle nada a un periodista.

Volvamos al caso, pero antes hago las siguientes suposiciones: 

  • Pardo y Hoyos hicieron un pacto de confidencialidad. Este tipo de acuerdos no siempre son explícitos, pero pueden darse por sentados en relaciones largas entre fuente y periodista. (Dicho sea de paso, la falta de claridad en los términos es un riesgo para ambas partes, sobre todo para la fuente). 
  • El pacto entre Pardo y Hoyos no tenía ninguna condición especial: simplemente, “yo le presento a esta persona que tiene esta información y usted no me menciona en ninguna parte”.
  • Una vez se desató el escándalo, Hoyos no liberó a Pardo de su deber de reserva. Muchas veces los hechos posteriores a un pacto de confidencialidad obligan a cambiar las condiciones, y la fuente puede aceptar que lo identifiquen. Parto del supuesto de que esa renegociación no se dio. 

La pregunta entonces es si Rodrigo Pardo violó el deber de reserva, sagrado para todo periodista, al identificar a Hoyos. O, planteado de otra forma, ¿Hoyos hizo algo que para Pardo fuera una señal inequívoca de que el pacto se había terminado válidamente?

La reserva de la fuente no solo le impone obligaciones al periodista. Si una fuente reservada habla ‘on-the-record’ con otro medio sobre el mismo tema, o si desmiente públicamente a quien está protegiendo su identidad (como le pasó a La Silla Vacía), el pacto se extingue.

También podría decirse que si una fuente manipula al periodista o le miente, éste último no tiene por qué protegerlo. Esa zona es más gris, y en principio no estoy de acuerdo. La manipulación es de la esencia de la relación entre periodista y fuente. Es decir, debe darse por sentada. Y las mentiras, las verdades a medias y las declaraciones sesgadas, son el insumo con el que trabaja un periodista. Sacar una hecho veraz de la suma de eso es a la postre la misión del periodista. 

Creo que el caso de Pardo y Hoyos está en esta zona gris, con un factor adicional: la fuente reservada (Hoyos) le presentó al periodista a una persona (Sepúlveda) que hoy está detenida e investigada por un delito relacionado con la información que fue objeto de la relación periodística. Además del riesgo judicial para Pardo, esto pone en tela de juicio la credibilidad de Hoyos como fuente. Probablemente Pardo no le cree a Hoyos ahora (yo tampoco). 

El dilema para Pardo es el siguiente: si opta por proteger a esa devaluada fuente y no dice nada, corre el riesgo de verse en problemas judiciales por cuenta de la investigación contra Sepúlveda. Y si opta por proteger a esa devaluada fuente y envía la información a la Fiscalía, alguien la va a filtrar y otro medio de comunicación la va a publicar. En ambos casos no solo se perderá su propia ‘chiva’, sino que más de uno le recriminará haber guardado silencio en un tema tan sensible y en un momento tan determinante. 

En esas condiciones (y con todos la suposiciones que hice), Pardo tenía razones poderosas para traicionar el acuerdo con Hoyos: éste al parecer lo intentó manipular, la información subyacente parecía falsa y el asunto es casi de seguridad nacional. Cada razón por separado se queda corta para echar al agua a una fuente, pero combinadas y en plena elección presidencial, parecen suficientes. 

La obligación de transmitir. Caracol y el HD

La decisión de Caracol Televisión de retirar su señal en HD de los servicios de televisión por suscripción –Directv, Claro, UNE– hace parte, sin duda, de un pulso económico. En eso se han centrado medios y analistas. No obstante, en esa pelea también se juega un tema de interés general: el acceso a contenidos. 

Caracol quiere que los operadores le paguen 600 pesos por suscriptor para tener la señal en HD (la señal estándar no la bloquearon). Según Semana, son unos 2.800 millones de pesos mensuales. La medida del canal tiene como trasfondo el fútbol: mientras Directv tiene la exclusividad del Mundial en HD por televisión por suscripción, Caracol y RCN tienen los derechos para TV abierta. 

Para el gremio de los operadores de TV por suscripción, con esta decisión Caracol está impidiendo que estas empresas cumplan con el deber de llevar las señales abiertas a los suscriptores. Según el artículo 11 de la Ley 680 de 2001, “los operadores de televisión por suscripción deberán garantizar sin costo alguno a los suscriptores, la recepción de los canales colombianos de televisión abierta de carácter nacional, regional y municipal que se sintonicen en VHF, UHF o vía satelital en el área de cubrimiento únicamente”.

Cualquier abogado que haya leído esto ya debió detectar los agujeros por donde se metió Caracol: la norma no habla de HD –fue expedida antes del proceso de digitalización– y el “deberán” puede interpretarse no como un derecho de los operadores de llevar la señal sino como una obligación de pagar por ella. 

Caracol también plantea que resulta absurdo que las personas tengan que pagar por un servicio de suscripción para ver canales abiertos (sin tener que subirse al techo a instalar una antena), en vez de obligar a los operadores a que garanticen un mecanismo para que el usuario pueda pasar fácilmente del servicio de suscripción a la señal aérea. 

La posición de Caracol es equivocada y riesgosa. Lo que la Ley 680 incluye en el artículo 11 se conoce como ‘obligaciones de transmitir’ o must-carry, que no es otra cosa que una garantía para que los operadores de servicios por suscripción no saquen de su oferta contenidos de acceso abierto y de interés público. Es una póliza a favor de la diversidad.

En el caso de los canales de servicio público –como la BBC en el Reino Unido o Señal Colombia acá– se trata de una salvaguarda fundamental. Sin ella, un operador bien podría eliminar esos contenidos de su parrilla porque no resultan rentables –bajo 'rating' versus costos de transmisión– o inconvenientes –políticamente sensibles o contrarios a intereses comerciales–.

Las obligaciones de must-carry pueden extenderse legalmente a canales que compiten entre sí (para que el usuario tenga mayor oferta) o incluso obligar a que haya una posición privilegiada en la parrilla. En el Reino Unido, por ejemplo, los operadores no solo deben transmitir los canales de la BBC, sino que tienen que ponerlos al principio de la guía de canales (no estoy seguro si existe la misma norma en Colombia, pero Directv también tiene a Caracol y RCN adelante en la guía).

Más allá de cómo los abogados de Caracol quieran interpretar la Ley 680, resulta indudable que se trata de una regla de must-carry que los abarca por igual a ellos, a RCN, Señal Colombia, Señal Institucional, Teleantioquia y Canal Capital, entre otros (de hecho, hace un tiempo la pelea de Canal Capital era para que Directv cumpliera con esta obligación). 

El riesgo no solo es que bajo esta interpretación nueva se tergiverse una regulación de interés público, sino que a la vuelta de la esquina sean los propios canales privados los que pierdan audiencia por no estar en la parrilla de la TV por suscripción cuando desaparezca la señal estándar. Hoy Caracol y RCN tienen una posición privilegiada, pero las amenazas viene por todos los frentes. 

Por otra parte, la idea de Caracol de que se obligue a empresas como Directv a implementar interruptores para pasar de la señal de cable a la de aire es insensata en la práctica. Si resulta más fácil y económico llevar la señal abierta por el cable –lo cual no le quita su naturaleza de abierta–, ¿para qué inventar burocracia? ¿Qué pasa, además, en regiones del país donde no hay señal abierta?

Lo que habría que garantizar, más bien, es que los operadores por suscripción transmitan la señal en las mismas condiciones de la abierta, y que el Estado y los canales promueven la infraestructura de la señal abierta.

Finalmente, que Caracol haya hecho inversiones cuantiosas para implementar la televisión digital no es razón suficiente para salir a cobrar. Caracol y RCN tienen el uso del espectro por concesión del Estado, tienen prerrogativas en el proceso de digitalización y siguen siendo los únicos canales privados nacionales. Sin duda, antes de meterse en el tren del HD hicieron sus cuentas. 

Hay otros problemas en el sector que merecen atención, como el monopolio del fútbol de Directv o la publicidad en la televisión por suscripción. Allí Caracol puede tener razón. Pero desconocer la obligación de must-carry atenta contra el derecho a la información y la libertad de expresión. “Esto es un asunto de negocios, no debemos volverlo algo de polémica nacional”, dijo Jorge Martínez, secretario general del canal. Se equivoca. Este es, sobre todo, un tema de interés público. 

Actualización. Alguien me preguntó por Twitter si para tener los canales abiertos en formato HD a través de un servicio de TV por suscripción es necesario comprar un paquete de HD. No estoy seguro de los detalles de cada plan, pero en  teoría un decodificador básico de HD debería bastar para que pudieran sintonizarse. Si esto no es así, sería una punto para exigir a los operadores. De cualquier forma, no justifica la posición de Caracol. En últimas, si Directv o Claro accedieran a pagar, el incentivo sería para que estos costos se los trasladen al usuario, por ejemplo, cobrando por el acceso a ese canal.

Actualización 2. El Espectador se refirió al tema el viernes y me invitó a escribir algo (similar a esta entrada, pero distinto). Acá está. También les recomiendo este recuento de Jorge Hernán Peláez. Los anexos son muy interesantes.

El Gol Caracol en la plaza pública

En octubre pasado el Canal Caracol quiso prohibir la retransmisión de los partidos de las eliminatorias en espacios públicos –plazas, centros comerciales, coliseos–. Después dijo que no había dicho lo que había dicho y el asunto quedó en el aire. Por esa época escribí que Caracol no tenía la potestad de impedir que alguien tomara la señal abierta y la transmitiera en un parque o un restaurante. Pues bien: la Dirección Nacional de Derecho de Autor (DNDA), en respuesta a un derecho de petición que le envié, me da la razón.

Caracol no tiene un derecho de autor sobre los partidos de fútbol, sino un derecho de transmisión. Los partidos de fútbol no son consideradas  obras –como canciones o libros–. Esto implica que la protección que tiene Caracol es sobre la difusión de sonidos e imágenes, pero no sobre los contenidos de la señal. Ese derecho de transmisión incluye, por supuesto, que no haya retransmisiones ilegales. 

En un momento Caracol lanzó la tesis según la cual quien saca la señal del televisor y la pone en una pantalla gigante o proyector (sin cambiarla ni intervenirla) está haciendo una retransmisión. La interpretación –que me parecía desproporcionada y leguleya– es equivocada según lo que expone la DNDA.  

Para la DNDA, «existe una retransmisión cuando una persona diferente al organismo de radiodifusión utiliza la emisión de éste, cambiándole el destino inicial a la señal mediante cualquier medio o procedimiento, independientemente de si se trata de una señal abierta o cerrada». Hasta aquí uno podría decir que la tesis de Caracol, aunque forzada, tiene cabida. Pero añade la DNDA que «no pueden los organismos de radiodifusión oponerse a la exhibición de una señal cuando ésta ha sido lícitamente recibida». 

Es decir, una cosa es la retransmisión de una señal adquirida ilegalmente, y otra es la exhibición pública de una transmisión. Y esto último ni es ilegal ni requiere de autorización previa de Caracol.

El equipo legal de Caracol debe conocer este marco legal al derecho y al revés. Sin embargo, con el Mundial en el horizonte y una perspectiva de negocios y alianzas que desconocemos, los directivos del canal quisieron probar la temperatura del agua. Al final creo que dieron reversa más por la forma que por el fondo, y regresarán con este tema mientras nosotros estemos llenando el álbum de Panini. 

Acá pueden descargar la respuesta completa de la DNDA. Tengan en cuenta que este documento no tiene carácter vinculante ni resuelve el caso en cuestión.

El verbo del Alcalde

En el blog de La Silla Vacía intenté hacer un análisis político del primer discurso de Gustavo Petro después de su destitución. Ahora quiero hacer uno distinto, y es el de libertad de expresión. Mi tesis –o más bien mi preocupación– es la siguiente: creo que el Alcalde está empezando a excederse en el ejercicio de su derecho a la libertad de expresión. 

La libertad de expresión de los funcionarios públicos es distinta a la de ciudadanos como ustedes o yo. Es más reducida. Un Alcalde o un Presidente está obligado, entre otras, a no afectar los derechos fundamentales de otras personas cuando divulga información y opiniones. Debe abstenerse de dar declaraciones que estigmaticen a un grupo, que creen un riesgo ciudadano o que inciten a la violencia. 

Este nivel de libertad de expresión es distinto al de un congresista o un candidato a ocupar un cargo de elección popular. Por un lado, un congresista ejerce su libertad de expresión en representación de un grupo de ciudadanos, y lo hace en el lugar natural para exponer argumentos e ideas. Su discurso está mediado por el partido al que pertenece y el rol que ejerce en el debate político. En esas circunstancias, aplicarle el mismo estándar del Alcalde o Presidente terminaría por inhibirlo, y podría usarse como arma para silenciarlo.

Por el otro lado, el candidato a un cargo de elección popular necesita una garantía amplia de libertad de expresión para poner sus argumentos a consideración de la gente. Aunque similar a la anterior, ahí la vara baja un poco más: se acepta el riesgo social de que los candidatos digan mentiras y se imputen actuaciones deshonrosas e incluso delitos entre sí, en aras de permitir una contienda robusta. Y, nuevamente, hay un pacto tácito con los ciudadanos: la opinión pública no toma las afirmaciones de una campaña con el mismo rigor que las tomaría en un escenario distinto.

Ahora sí pasemos al caso. Durante estos dos días Gustavo Petro se olvidó de su condición de Alcalde y se volvió a sentir en la plenaria del Senado. Y lo hace en un momento tenso y ante un grupo enorme de personas que no solo simpatizan con él sino que además comparten su rabia (este punto es clave). No son palabras para disuadir a una audiencia sino para enardecerla; no es un grupo pequeño; no es una celebración. Es la descripción de la arbitrariedad hecha por su propia víctima.

En medio de referencias al bogotazo, a la lucha armada y a una lista larga de injusticias en nuestro país –masacres, exterminio de la UP, magnicidios– el Alcalde de Bogotá, que gobierno toda la ciudad y la representa administrativamente, plantea una disyuntiva entre ‘ellos’ y ‘nosotros’: ‘ellos’ siendo los malos, ‘nosotros’ siendo los buenos. Y sin hacer el nexo, sugiere que ‘ellos’ están detrás de esa larga lista de injusticias que desembocaron en su destitución. Lean como ejemplo este fragmento de sus palabras de ayer:

«Miren ustedes mismos en estos dos años de gobierno, ¿a quién expropiamos nosotros? ¿Saben de alguien que hayamos expropiado? ¿Dañamos acaso algún restaurante de lujo? ¿Prohibimos acaso que se compraran los Ferraris y los Porsche? ¿Acaso pusimos condiciones para que el lujo de los apartamentos disminuyera? No les molestamos en lo más mínimo su manera de vivir. Lo único que sí quisimos hacer fue dedicar el dinero público, el tiempo público a los más humildes. Sí, Petro no iba a sus cocteles. Petro no estaba aspirando a ser accionista de los clubes privados del norte de Bogotá. Nunca les pidió una acción, no se moría de las ganas por sentarse a la mesa con los hombres más poderosos económicamente de Colombia, pero no los molestamos». 

No quiero sacarlo de contexto. Él habla varias veces de ‘paz’ y ‘amor’, y no existe ninguna referencia a una respuesta violenta. Al contrario. Pero en el tono y enfoque general de sus palabras yo también intuyo una advertencia, una especie de amenaza velada. El Alcalde crea una división entre sus ciudadanos y deja en el aire una chispa de retaliación que en cualquier momento podría prenderse –contra los medios de comunicación, contra un partido político, contra una cara visible de ese ‘ellos’–. A esto se suma el hecho claramente irregular de haber puesto toda la administración a divulgar ese mensaje. 

Petro no puede argumentar que su discurso es pacífico porque él dice que es pacífico. Lo determina el contenido y el contexto. Y aunque no veo claramente una instigación a la violencia, sí me parece que transita una zona gris, sí creo que está generando un riesgo, sí creo que hay ciudadanos intranquilos. Sobre todo por el contexto, repito. Él es el Alcalde, hay zozobra y descontento entre la gente que lo apoya –lo cual es legítimo y entendible–, y su discurso puede volverse la cuota inicial de una reacción violenta.

Esto no es muy distinto al caso del ex presidente Álvaro Uribe, quien durante su mandato calificó a las ONG como auxiliadoras de la guerrilla. La Corte Constitucional le dijo que no podía hacerlo por las mismas razones que aquí expuse (igual él lo siguió haciendo). ¿No deberíamos pedirle lo mismo al todavía alcalde Petro? ¿No deberían pronunciarse las organizaciones de derechos humanos? ¿No debería salir su partido a pedirle mesura?